סיכום בממשל ופוליטיקה - האוניברסיטה הפתוחה - יחידה 3- סוגיית החוקה בישראל
בשביל מה צריך חוקה? שני דימויים להבנת הצורך בחוקה:
1. דימוי המנעול
2. דימוי הקירות החיצוניים
דימוי המנעול: המנעול, מהווה גורם מעכב ומרתיע לאנשים נורמלים. אנשים הנוהגים בד"כ לציית לנורמות ולחוקים המקובלים בחברה, אם כללים אלו לא היו נשמרים ונאכפים, ייתכן והיו פורצים אותן ועוברים עליהם.
מתי המנעול מיותר או בלתי יעיל? אם כל האנשים ישרים, אם אף אחד אחר לא ייכנס לבית. בבריטניה למשל מסתדרים מצוין ללא חוקה. אם יש קונצנזוס מלא החברה המלווה בריסון עצמי של השלטון אז אין צורך בחוקה (במנעול). תפקידה המרכזי של החוקה הוא הגבלת השלטון. אם השלטון לא מנצל את סמכויותיו לרעה, אזי אין צורך בחוקה. מתי המנעול לא יעזור? מי שרוצה להיכנס, ימצא את הפרצה ויכנס. אם יש גורמי כוח ועוצמה שירצו להשיג את מבוקשם, גם חוקה לא תעזור (כאשר היטלר עלה לשלטון, חוקת ווימאר נשמרה והותרה על כנה). כאשר החוקה אינה משקפת את המגמות החברתיות העיקריות, קרי המציאות, נותר מצב של דה- לגיטימציה של המערכת הפוליטית.
דימוי הקירות החיצוניים: בתוך הבית ניתן להקים או להוריד קירות כאוות נפשנו אך את הקירות החיצוניים לא משנים. בעצם, הענקת יציבות למערכת הפוליטית.
מהי חוקה?
חוקה היא מעין חוק עליון.
חוק עליון- חוק מעל לחוקים רגילים.
החלק הפורמלי של החוקה: הסדרת רשויות השלטון, חוק יסוד הכנסת, חוק יסוד הממשלה, חוק יסוד הצבא, חוק יסוד מבקר המדינה וכו'.
החלק הליבראלי ערכי: פירוט חירויות האזרח והדרכים להבטחת חירויות אלו.
בישראל מעוגן החלק הפורמאלי של החוקה, הבעיה היא בחלק השני, הערכי. החוקה אמורה למנוע מצבים של תוהו ובוהו ושינוי חוקי היסוד בקלות יתרה.
שני חוקי היסוד שנחקקו בישראל בזמן האחרון:
חוק יסוד כבוד האדם וחירותו;
חוק יסוד חופש העיסוק;
האם מדובר במהפכה חוקתית?
התשובה ע"פ רוב תהיה: לא.
בית המשפט העליון, בפסיקותיו, לא הראה שחוקים אלו מהווים מהפכה חוקתית. גם מצדדי התפיסה וגם מתנגדיה תומכים בקיומה של החוקה אך טוענים שאין די בחוקים אלו על מנת להגדירם כמהפכה חוקתית.
המצדדים: (כן מהפכה- נתמך ע"י אהרון ברק והשופט חיים כהן)
1. בפעם הראשונה נחקקו חוקי יסוד ליברליים במדינת ישראל.
2. מדובר בחוקים משוריינים (שינויים דורש רוב שונה משינוי חוקים רגילים).
3. קיימת פרשנות רחבה לשני החוקים, חוק יסוד כבוד האדם וחירותו כולל גם את עיקרון השוויון וכדומה.
המתנגדים: (לא מהפכה)
1. חוקים אלו אינם בגדר מהפכה חוקתית מאחר וכל חוקיה הרגילים של מדינת ישראל ממשיכים להתקיים.
2. תוכנם של חוקים אלו אינם מהחשובים והבוערים ביותר על סדר היום הציבורי כמו חופש הביטוי, חופש מדת.
3. כוונת המחוקק לא הייתה להגן על החירויות האחרות בשני החוקים הבודדים האלה.
4. חוקים עוקפים בג"ץ: קיומם של חוקים המתקבלים ברוב של 61 חברי כנסת כמו חוק איסור יבוא בשר חזיר מאפילים על חוקי היסוד וסותרים את חוק יסוד חופש העיסוק.
סוגי חוקות:
חוקה מטריאלית: חוקה הכוללת בתוכה את סך כל אותן נורמות המסדירות את בעיותיה המרכזיות של המדינה. לכל מדינה יש חוקה מטריאלית שהרי לכל מדינה יש כללי יסוד המגדירים את אופיו של השלטון, את סדריו ואת דרכי פעולתו. חוקה מטריאלית יכולה לכלול חוקים שאינם שונים במאומה מחוקים רגילים. חוקה זו גם יכולה לכלול פסקי דין, מסורות ונהגים. חוקה זו אינה מעוגנת בהכרח במסמך חוקתי אחיד וכתוב (כמו בריטניה, ישראל).
חוקה פורמאלית: מסמך או סדרת מסמכים ו/ או כללים שבנוהג שהוגדרו פורמלית כחוקתיים או שתוקפם רב משל הכללים האחרים של הסדר המשפטי-פוליטי. יתרונה של חוקה פורמאלית בעליונותה המשפטית והערכית על החוקים הרגילים.
חוקה נוקשה וחוקה גמישה:
כל דיון בשינוי חוקה עוסק בהכרח בהבחנה בין חוקות פורמאליות נוקשות לחוקות פורמאליות גמישות. דוגמה לחוקה נוקשה היא חוקת ארה"ב. כדי לשנות דבר מה בחוקה נדרש רוב של שני שלישים מהנציגים בשני בתי הקונגרס ובאישור בית המחוקקים או בוועידות חוקתיות מיוחדות של שלושה רבעים מ-50 מדינות הפדרציה. מאז 1791 התקבלו רק 16 תיקונים לחוקת ארה"ב. באוסטרליה, באירלנד ובשוויץ כל שינוי שעושה הפרלמנט בחוקה חייב אישור במשאל עם.
לעומת זאת, חסידי דפוס החוקה הגמישה, מציגים השקפת עולם דומה לזו של מתנגדי החוקה הפורמאלית.
כמותם הם סבורים, כי חשוב מאוד שכל חקיקה תתאים עצמה בנקל לצורכי הזמן ולרוחו, לכן הם מתנגדים לחוקה נוקשה שאינה מאפשרת שינויים מהירים.
ניתן למזג את היתרונות שבחוקה נקשה עם אלו שבחוקה גמישה אם קובעים מעמד שונה לסעיפיה השונים.
חוקה ריאלית וחוקה נומינלית:
חוקה ריאלית: חוקה המשקפת לאשורו את המצב החוקתי פוליטי במדינה והמנחה את השלטון בפעולותיו (בעיקר בדמוקרטיות המערביות).
חוקה נומינלית: חוקה שהיא כסות עיניים בלבד לממשל המפר בשיטתיות את סעיפיה, עוקף את דרישותיה או אף מתעלם כליל מקיומה (בעיקר במדינות העולם השלישי ולדיקטטורות).
הריאליות של חוקה קשורה קשר הדוק בפורמאליות שלה. הסיכויים שחוקה מטריאלית לא תהיה ריאלית קלושים ביותר, שכן חוקה מטריאלית משקפת למעשה את המציאות הפוליטית והיא משתנה בהתאם לשינוי בנסיבות ובתנאים המדיניים, התרבותיים או החברתיים.
חוקה יציבה ולא יציבה: חוקה תוגדר יציבה אם נותרה על כנה תקופה ארוכה בלי שנעשו בה שינויים בניגוד להליך החוקתי. חוקה שבוטלה או שהוכנסו בה שינויים רבים תוגדר כלא יציבה.
בקרה שיפוטית:
במדינות רבות נהוג להעניק לערכאה משפטית סמכות להכריע אם חוק סותר את החוקה ולבטלו. יש הגורסים כי הבקרה השיפוטית מגבירה את יציבות המערכת הפוליטית, שכן היא מגוננת על החוקה ועל עקרונותיה מפני חקיקה לא שקולה או מוטעית, העלולה לקעקע אותה. אמנם אין להתעלם מהסכנה הטמונה בחובה של הביקורת השיפוטית שכן שיתוף שופטים ב"קביעת כללים" פירושו, למעשה, פוליטיזציה מסוימת של בית המשפט.
לבקרה השיפוטית יש גם מתנגדים רבים שיטענו, שלא יתכן שבתי המשפט ושופטים ממונים יגבילו את רצון העם, כפי שהוא בא לידי ביטוי בחקיקה הפרלמנטרית שקיבלה את אישור רוב נבחרי העם.
יש הטוענים כי בקרה שיפוטית מפירה את כלל היסוד בדגם הקלאסי של הפרדת הרשויות, שלפיו אין הרשות השופטת עוסקת בחקיקה, אלא בישומם של חוקים. המחזיקים הדעה זו סבורים כי עצם הענקת הסמכות לרשות השופטת לבדוק את כשרותם של חוקים שהתקבלו ברשות המחוקקת על פי נהלים קבועים מערבת אותה במישרין בהחלטה, אם ייכנס חוק לתוקפו אם לאו, זכות השמורה בדמוקרטיה רק לנבחרי ציבור.
ראשית הדיון בישראל בסוגיית החוקה: החלטת החלוקה שקיבלה מועצת עצרת האו"ם חייבה כינון חוקה למדינה היהודית ולמדינה הערבית. בעקבות החלטה זו מינתה הנהלת הועד הלאומי ועדה בראשותו של ד"ר זרח ורהפטיג והטילה עליו לגבש הצעת חוקה למדינה שבדרך. בה בעת הטילה גם הנהלת הסוכנות היהודית על ד"ר יהודה פנחס כהן להכין מטעמה, טיוטה לחוקה שתוכל לשמש בסיס לדיונים.
הפולמוס בנושא החוקה- בעד ונגד:
כינון חוקה- חובה משפטית?
מחייבי החוקה טענו, שהחלטת החלוקה של האו"ם, כמו גם הכרזת העצמאות ובחירת אספה מכוננת, מטילות חובה משפטית ומוסרית לכונן חוקה. מתנגדי החוקה ממפא"י ומהחזית הדתית המאוחדת שללו טענה זו בתוקף. לדבריהם, כאשר חשבו כולם שהמדינה היהודית תקום בשיתוף פעולה עם האו"ם, הייתה אכן חובה לבצע את החלטת האו"ם כלשונה, אך המציאות הייתה שונה, והמדינה קמה בדם ואש וקבעה בעצמה את גבולותיה, שלא לפי תוכניות האו"ם. לכן, טען דוד בר רב האי, איבדה ההחלטה מתוקפה המשפטי והמוסרי.
זרח ורפהטיג, שעמד בראש הוועדות לענייני חוקה של הוועד הלאומי, גרס כי אין יותר חובה לקבל את החלטת האו"ם על סעיפיה ותנאיה שהרי רוב התביעות של האו"ם בדבר ההגנה על המקומות הקדושים ועל זכויות המיעוטים כבר נענו במסגרת החקיקה הישראלית. לכן, אם דורש האו"ם לכונן חוקה כדי להבטיח הגנה על מיעוטים ועל המקומות הקדושים, אפשר לומר הרי שמבחינה מטריאלית מימשה ישראל את אותם עקרונות חוקתיים בחקיקה מתאימה ובעשייה פוליטית דמוקרטית וסובלנית.
מחלוקת דומה נסבה על פסקה בהכרזת העצמאות שדיברה על חוקה שתיקבע על ידי האספה המכוננת.
מצדדי החוקה טוענים כי החתומים על הכרזת העצמאות התחייבו בחתימתם לתוכנה המלא ובכלל זה לכינון חוקה.
מתנגדי החוקה יטענו שהכרזת העצמאות היא מסמך חגיגי, חשוב, פוליטי, המחייב את הכנסת, את הפרלמנט, לנהוג לפי מגמה מסוימת אולם אין זה עניין של חוק קונקרטי.
הצורך בחוקה:
מצדדי החוקה טוענים שהחוקה נועדה להיות "כעמוד התווך לכל מערכת החוקים". לעומתם, מתנגדי החוקה טענו כי הקביעות הכלליות בכל חוקה הן בבחינת הכרזות על עקרונות סתמיים וכי חוקי ביצוע ייטיבו לממש את החלק המעשי של חוקה. עוד נטען, שחוקה המחזיקה רק עקרונות כלליים, לא זו בלבד שהיא מיותרת, אלא אף מסוכנת, שכן היא עלולה לגרום מחלוקות עזות בציבור ובממסד בנוגע לפירוש הנכון שיש לתת לקביעותיה הכלליות.
מתנגדי החוקה חזרו וטענו, שחוקה פורמאלית היא חסרת משמעות לכשעצמה, כפי שמוכיח הפער העצום בין ההלכה למעשה בדיקטטורות. יתרה מזאת, אמרו, שמירה על עקרונות החוק והדמוקרטיה אינה תלויה בחוקה, אלא בהכרת העם ובחינוך העם. שוללי החוקה הזהירו מפני התוצאות ההרסניות שתהיינה לחוקה פורמאלית. חברי הכנסת החילוניים שצידדו בחוקה לא חסכו שבטם בביקורת על חברי הכנסת הדתיים שהתנגדו לחוקה נוקשה, אך בה בעת שמור אמונים לחוקה הנוקשה ביותר- ההלכה. מחייבי החוקה טענו כי כל המדינות והמשטרים החדשים שקמו לאחר מלחמות העולם כוננו חוקת יסוד. עוד הם טענו שחוקה היא "לבושו של הרצון המשותף", והיא נחוצה בישראל שכן היא תגביר את הנכונות לחיות יחד.
חברי הכנסת מימין ומשמאל שתמכו בחוקה הדגישו גם את חשיבותה להבטחת זכויות האזרח, להגנה על מיעוטים ולהגבלת השלטון החיונית בכל דמוקרטיה. מתנגדי החוקה טענו, כי אין קשר בין חוקה לבין היכולת להגן על האזרח מפני חקיקה דיקטטורית, שכן בכל חוקה יש ממילא סעיפים המעניקים לממשלה סמכויות רבות בעתות חירום או מלחמה, ומאפשרים לה להגביל את חירויות הפרט.
נימוקים אחרים בעד החוקה ונגדה נגעו במעמדה "המיוחס" כלפי חוקים אחרים. חוק מיוחס, שאי אפשר לשנותו, פוגע בריבונות הכנסת. בן גוריון סבר שחוק מיוחס פוגם בשלטון החוק שכן הוא גורם פיחות במעמדם של חוקים רגילים.
עוד טען כי בקרה שיפוטית היא אנטי- דמוקרטית מיסודה, שכן היא מגבילה את הפרלמנט ועל כן עלולה לעשות פלסתר את רצון העם.
נציגי חירות ומפ"ם, שתמכו בחוקה, עמלו קשה כדי לנסות ולהוכיח, שחוק מיוחס ובקרה שיפוטית אינם מכשלה לדמוקרטיה, אלא דווקא צורך דמוקרטי. מתנגדי החוקה טענו כי אם בריטניה הדמוקרטית, "אם הפרלמנטים", נמנעה מלכונן חוקה כתובה, צריכה גם ישראל לנקוט דרך זו. מצדדי החוקה יטענו שבריטניה היא מדינה יוצאת דופן מכל הבחינות ולמעשה יש לה חוקה המעוגנת במסורת משפטית מבוססת, רצופה, רבת שורשים, שהיא מעין חוקת יסוד לא פחות נוקשה מחוקה פורמאלית כתובה והואיל ולא ניתן ליצור מסורת כזאת יש מאין, יש ללכת בדרך האמריקאית והאירופאית ולכונן חוקה.
העיתוי לחוקה?
המתנגדים לחוקה טענו כי תושבי המדינה מהווים פחות מעשרה אחוזים מכל העם היהודי ואין אנו רשאים לקבוע עכשיו את החוקה כאשר הרוב המכריע של העם היהודי יושב בגולה.
עוד טענו, שהזמן אינו בשל לכונן חוקה, שהרי אין בהיסטוריה כולה מדינה ש- 35 אחוזים מתושביה הם עולים חדשים.
מחייבי החוקה דחו טיעונים אלו אחד לאחד כאמתלות שווא. לדעתם, לא היה כל סיכוי שבעתיד הקרוב תקלוט ישראל את רוב יהודי העולם ועל כן התניית כינון החוקה בעליית רוב העם היהודי פירושה דחייתה בשנים רבות.
תומכי החוקה גם יצאו נגד הטיעון שאין לכונן חוקה עם אוכלוסייה שרובה עולים חדשים.לטענתם, דווקא בארץ קולטת עלייה, יותר מבארצות אחרות, חשוב שכל עולה הבא לארץ ישראל ילמד את חוקת המדינה את זכויותיו ואת חובותיו.
בשביל מה צריך חוקה? שני דימויים להבנת הצורך בחוקה:
1. דימוי המנעול
2. דימוי הקירות החיצוניים
דימוי המנעול: המנעול, מהווה גורם מעכב ומרתיע לאנשים נורמלים. אנשים הנוהגים בד"כ לציית לנורמות ולחוקים המקובלים בחברה, אם כללים אלו לא היו נשמרים ונאכפים, ייתכן והיו פורצים אותן ועוברים עליהם.
מתי המנעול מיותר או בלתי יעיל? אם כל האנשים ישרים, אם אף אחד אחר לא ייכנס לבית. בבריטניה למשל מסתדרים מצוין ללא חוקה. אם יש קונצנזוס מלא החברה המלווה בריסון עצמי של השלטון אז אין צורך בחוקה (במנעול). תפקידה המרכזי של החוקה הוא הגבלת השלטון. אם השלטון לא מנצל את סמכויותיו לרעה, אזי אין צורך בחוקה. מתי המנעול לא יעזור? מי שרוצה להיכנס, ימצא את הפרצה ויכנס. אם יש גורמי כוח ועוצמה שירצו להשיג את מבוקשם, גם חוקה לא תעזור (כאשר היטלר עלה לשלטון, חוקת ווימאר נשמרה והותרה על כנה). כאשר החוקה אינה משקפת את המגמות החברתיות העיקריות, קרי המציאות, נותר מצב של דה- לגיטימציה של המערכת הפוליטית.
דימוי הקירות החיצוניים: בתוך הבית ניתן להקים או להוריד קירות כאוות נפשנו אך את הקירות החיצוניים לא משנים. בעצם, הענקת יציבות למערכת הפוליטית.
מהי חוקה?
חוקה היא מעין חוק עליון.
חוק עליון- חוק מעל לחוקים רגילים.
החלק הפורמלי של החוקה: הסדרת רשויות השלטון, חוק יסוד הכנסת, חוק יסוד הממשלה, חוק יסוד הצבא, חוק יסוד מבקר המדינה וכו'.
החלק הליבראלי ערכי: פירוט חירויות האזרח והדרכים להבטחת חירויות אלו.
בישראל מעוגן החלק הפורמאלי של החוקה, הבעיה היא בחלק השני, הערכי. החוקה אמורה למנוע מצבים של תוהו ובוהו ושינוי חוקי היסוד בקלות יתרה.
שני חוקי היסוד שנחקקו בישראל בזמן האחרון:
חוק יסוד כבוד האדם וחירותו;
חוק יסוד חופש העיסוק;
האם מדובר במהפכה חוקתית?
התשובה ע"פ רוב תהיה: לא.
בית המשפט העליון, בפסיקותיו, לא הראה שחוקים אלו מהווים מהפכה חוקתית. גם מצדדי התפיסה וגם מתנגדיה תומכים בקיומה של החוקה אך טוענים שאין די בחוקים אלו על מנת להגדירם כמהפכה חוקתית.
המצדדים: (כן מהפכה- נתמך ע"י אהרון ברק והשופט חיים כהן)
1. בפעם הראשונה נחקקו חוקי יסוד ליברליים במדינת ישראל.
2. מדובר בחוקים משוריינים (שינויים דורש רוב שונה משינוי חוקים רגילים).
3. קיימת פרשנות רחבה לשני החוקים, חוק יסוד כבוד האדם וחירותו כולל גם את עיקרון השוויון וכדומה.
המתנגדים: (לא מהפכה)
1. חוקים אלו אינם בגדר מהפכה חוקתית מאחר וכל חוקיה הרגילים של מדינת ישראל ממשיכים להתקיים.
2. תוכנם של חוקים אלו אינם מהחשובים והבוערים ביותר על סדר היום הציבורי כמו חופש הביטוי, חופש מדת.
3. כוונת המחוקק לא הייתה להגן על החירויות האחרות בשני החוקים הבודדים האלה.
4. חוקים עוקפים בג"ץ: קיומם של חוקים המתקבלים ברוב של 61 חברי כנסת כמו חוק איסור יבוא בשר חזיר מאפילים על חוקי היסוד וסותרים את חוק יסוד חופש העיסוק.
סוגי חוקות:
חוקה מטריאלית: חוקה הכוללת בתוכה את סך כל אותן נורמות המסדירות את בעיותיה המרכזיות של המדינה. לכל מדינה יש חוקה מטריאלית שהרי לכל מדינה יש כללי יסוד המגדירים את אופיו של השלטון, את סדריו ואת דרכי פעולתו. חוקה מטריאלית יכולה לכלול חוקים שאינם שונים במאומה מחוקים רגילים. חוקה זו גם יכולה לכלול פסקי דין, מסורות ונהגים. חוקה זו אינה מעוגנת בהכרח במסמך חוקתי אחיד וכתוב (כמו בריטניה, ישראל).
חוקה פורמאלית: מסמך או סדרת מסמכים ו/ או כללים שבנוהג שהוגדרו פורמלית כחוקתיים או שתוקפם רב משל הכללים האחרים של הסדר המשפטי-פוליטי. יתרונה של חוקה פורמאלית בעליונותה המשפטית והערכית על החוקים הרגילים.
חוקה נוקשה וחוקה גמישה:
כל דיון בשינוי חוקה עוסק בהכרח בהבחנה בין חוקות פורמאליות נוקשות לחוקות פורמאליות גמישות. דוגמה לחוקה נוקשה היא חוקת ארה"ב. כדי לשנות דבר מה בחוקה נדרש רוב של שני שלישים מהנציגים בשני בתי הקונגרס ובאישור בית המחוקקים או בוועידות חוקתיות מיוחדות של שלושה רבעים מ-50 מדינות הפדרציה. מאז 1791 התקבלו רק 16 תיקונים לחוקת ארה"ב. באוסטרליה, באירלנד ובשוויץ כל שינוי שעושה הפרלמנט בחוקה חייב אישור במשאל עם.
לעומת זאת, חסידי דפוס החוקה הגמישה, מציגים השקפת עולם דומה לזו של מתנגדי החוקה הפורמאלית.
כמותם הם סבורים, כי חשוב מאוד שכל חקיקה תתאים עצמה בנקל לצורכי הזמן ולרוחו, לכן הם מתנגדים לחוקה נוקשה שאינה מאפשרת שינויים מהירים.
ניתן למזג את היתרונות שבחוקה נקשה עם אלו שבחוקה גמישה אם קובעים מעמד שונה לסעיפיה השונים.
חוקה ריאלית וחוקה נומינלית:
חוקה ריאלית: חוקה המשקפת לאשורו את המצב החוקתי פוליטי במדינה והמנחה את השלטון בפעולותיו (בעיקר בדמוקרטיות המערביות).
חוקה נומינלית: חוקה שהיא כסות עיניים בלבד לממשל המפר בשיטתיות את סעיפיה, עוקף את דרישותיה או אף מתעלם כליל מקיומה (בעיקר במדינות העולם השלישי ולדיקטטורות).
הריאליות של חוקה קשורה קשר הדוק בפורמאליות שלה. הסיכויים שחוקה מטריאלית לא תהיה ריאלית קלושים ביותר, שכן חוקה מטריאלית משקפת למעשה את המציאות הפוליטית והיא משתנה בהתאם לשינוי בנסיבות ובתנאים המדיניים, התרבותיים או החברתיים.
חוקה יציבה ולא יציבה: חוקה תוגדר יציבה אם נותרה על כנה תקופה ארוכה בלי שנעשו בה שינויים בניגוד להליך החוקתי. חוקה שבוטלה או שהוכנסו בה שינויים רבים תוגדר כלא יציבה.
בקרה שיפוטית:
במדינות רבות נהוג להעניק לערכאה משפטית סמכות להכריע אם חוק סותר את החוקה ולבטלו. יש הגורסים כי הבקרה השיפוטית מגבירה את יציבות המערכת הפוליטית, שכן היא מגוננת על החוקה ועל עקרונותיה מפני חקיקה לא שקולה או מוטעית, העלולה לקעקע אותה. אמנם אין להתעלם מהסכנה הטמונה בחובה של הביקורת השיפוטית שכן שיתוף שופטים ב"קביעת כללים" פירושו, למעשה, פוליטיזציה מסוימת של בית המשפט.
לבקרה השיפוטית יש גם מתנגדים רבים שיטענו, שלא יתכן שבתי המשפט ושופטים ממונים יגבילו את רצון העם, כפי שהוא בא לידי ביטוי בחקיקה הפרלמנטרית שקיבלה את אישור רוב נבחרי העם.
יש הטוענים כי בקרה שיפוטית מפירה את כלל היסוד בדגם הקלאסי של הפרדת הרשויות, שלפיו אין הרשות השופטת עוסקת בחקיקה, אלא בישומם של חוקים. המחזיקים הדעה זו סבורים כי עצם הענקת הסמכות לרשות השופטת לבדוק את כשרותם של חוקים שהתקבלו ברשות המחוקקת על פי נהלים קבועים מערבת אותה במישרין בהחלטה, אם ייכנס חוק לתוקפו אם לאו, זכות השמורה בדמוקרטיה רק לנבחרי ציבור.
ראשית הדיון בישראל בסוגיית החוקה: החלטת החלוקה שקיבלה מועצת עצרת האו"ם חייבה כינון חוקה למדינה היהודית ולמדינה הערבית. בעקבות החלטה זו מינתה הנהלת הועד הלאומי ועדה בראשותו של ד"ר זרח ורהפטיג והטילה עליו לגבש הצעת חוקה למדינה שבדרך. בה בעת הטילה גם הנהלת הסוכנות היהודית על ד"ר יהודה פנחס כהן להכין מטעמה, טיוטה לחוקה שתוכל לשמש בסיס לדיונים.
הפולמוס בנושא החוקה- בעד ונגד:
כינון חוקה- חובה משפטית?
מחייבי החוקה טענו, שהחלטת החלוקה של האו"ם, כמו גם הכרזת העצמאות ובחירת אספה מכוננת, מטילות חובה משפטית ומוסרית לכונן חוקה. מתנגדי החוקה ממפא"י ומהחזית הדתית המאוחדת שללו טענה זו בתוקף. לדבריהם, כאשר חשבו כולם שהמדינה היהודית תקום בשיתוף פעולה עם האו"ם, הייתה אכן חובה לבצע את החלטת האו"ם כלשונה, אך המציאות הייתה שונה, והמדינה קמה בדם ואש וקבעה בעצמה את גבולותיה, שלא לפי תוכניות האו"ם. לכן, טען דוד בר רב האי, איבדה ההחלטה מתוקפה המשפטי והמוסרי.
זרח ורפהטיג, שעמד בראש הוועדות לענייני חוקה של הוועד הלאומי, גרס כי אין יותר חובה לקבל את החלטת האו"ם על סעיפיה ותנאיה שהרי רוב התביעות של האו"ם בדבר ההגנה על המקומות הקדושים ועל זכויות המיעוטים כבר נענו במסגרת החקיקה הישראלית. לכן, אם דורש האו"ם לכונן חוקה כדי להבטיח הגנה על מיעוטים ועל המקומות הקדושים, אפשר לומר הרי שמבחינה מטריאלית מימשה ישראל את אותם עקרונות חוקתיים בחקיקה מתאימה ובעשייה פוליטית דמוקרטית וסובלנית.
מחלוקת דומה נסבה על פסקה בהכרזת העצמאות שדיברה על חוקה שתיקבע על ידי האספה המכוננת.
מצדדי החוקה טוענים כי החתומים על הכרזת העצמאות התחייבו בחתימתם לתוכנה המלא ובכלל זה לכינון חוקה.
מתנגדי החוקה יטענו שהכרזת העצמאות היא מסמך חגיגי, חשוב, פוליטי, המחייב את הכנסת, את הפרלמנט, לנהוג לפי מגמה מסוימת אולם אין זה עניין של חוק קונקרטי.
הצורך בחוקה:
מצדדי החוקה טוענים שהחוקה נועדה להיות "כעמוד התווך לכל מערכת החוקים". לעומתם, מתנגדי החוקה טענו כי הקביעות הכלליות בכל חוקה הן בבחינת הכרזות על עקרונות סתמיים וכי חוקי ביצוע ייטיבו לממש את החלק המעשי של חוקה. עוד נטען, שחוקה המחזיקה רק עקרונות כלליים, לא זו בלבד שהיא מיותרת, אלא אף מסוכנת, שכן היא עלולה לגרום מחלוקות עזות בציבור ובממסד בנוגע לפירוש הנכון שיש לתת לקביעותיה הכלליות.
מתנגדי החוקה חזרו וטענו, שחוקה פורמאלית היא חסרת משמעות לכשעצמה, כפי שמוכיח הפער העצום בין ההלכה למעשה בדיקטטורות. יתרה מזאת, אמרו, שמירה על עקרונות החוק והדמוקרטיה אינה תלויה בחוקה, אלא בהכרת העם ובחינוך העם. שוללי החוקה הזהירו מפני התוצאות ההרסניות שתהיינה לחוקה פורמאלית. חברי הכנסת החילוניים שצידדו בחוקה לא חסכו שבטם בביקורת על חברי הכנסת הדתיים שהתנגדו לחוקה נוקשה, אך בה בעת שמור אמונים לחוקה הנוקשה ביותר- ההלכה. מחייבי החוקה טענו כי כל המדינות והמשטרים החדשים שקמו לאחר מלחמות העולם כוננו חוקת יסוד. עוד הם טענו שחוקה היא "לבושו של הרצון המשותף", והיא נחוצה בישראל שכן היא תגביר את הנכונות לחיות יחד.
חברי הכנסת מימין ומשמאל שתמכו בחוקה הדגישו גם את חשיבותה להבטחת זכויות האזרח, להגנה על מיעוטים ולהגבלת השלטון החיונית בכל דמוקרטיה. מתנגדי החוקה טענו, כי אין קשר בין חוקה לבין היכולת להגן על האזרח מפני חקיקה דיקטטורית, שכן בכל חוקה יש ממילא סעיפים המעניקים לממשלה סמכויות רבות בעתות חירום או מלחמה, ומאפשרים לה להגביל את חירויות הפרט.
נימוקים אחרים בעד החוקה ונגדה נגעו במעמדה "המיוחס" כלפי חוקים אחרים. חוק מיוחס, שאי אפשר לשנותו, פוגע בריבונות הכנסת. בן גוריון סבר שחוק מיוחס פוגם בשלטון החוק שכן הוא גורם פיחות במעמדם של חוקים רגילים.
עוד טען כי בקרה שיפוטית היא אנטי- דמוקרטית מיסודה, שכן היא מגבילה את הפרלמנט ועל כן עלולה לעשות פלסתר את רצון העם.
נציגי חירות ומפ"ם, שתמכו בחוקה, עמלו קשה כדי לנסות ולהוכיח, שחוק מיוחס ובקרה שיפוטית אינם מכשלה לדמוקרטיה, אלא דווקא צורך דמוקרטי. מתנגדי החוקה טענו כי אם בריטניה הדמוקרטית, "אם הפרלמנטים", נמנעה מלכונן חוקה כתובה, צריכה גם ישראל לנקוט דרך זו. מצדדי החוקה יטענו שבריטניה היא מדינה יוצאת דופן מכל הבחינות ולמעשה יש לה חוקה המעוגנת במסורת משפטית מבוססת, רצופה, רבת שורשים, שהיא מעין חוקת יסוד לא פחות נוקשה מחוקה פורמאלית כתובה והואיל ולא ניתן ליצור מסורת כזאת יש מאין, יש ללכת בדרך האמריקאית והאירופאית ולכונן חוקה.
העיתוי לחוקה?
המתנגדים לחוקה טענו כי תושבי המדינה מהווים פחות מעשרה אחוזים מכל העם היהודי ואין אנו רשאים לקבוע עכשיו את החוקה כאשר הרוב המכריע של העם היהודי יושב בגולה.
עוד טענו, שהזמן אינו בשל לכונן חוקה, שהרי אין בהיסטוריה כולה מדינה ש- 35 אחוזים מתושביה הם עולים חדשים.
מחייבי החוקה דחו טיעונים אלו אחד לאחד כאמתלות שווא. לדעתם, לא היה כל סיכוי שבעתיד הקרוב תקלוט ישראל את רוב יהודי העולם ועל כן התניית כינון החוקה בעליית רוב העם היהודי פירושה דחייתה בשנים רבות.
תומכי החוקה גם יצאו נגד הטיעון שאין לכונן חוקה עם אוכלוסייה שרובה עולים חדשים.לטענתם, דווקא בארץ קולטת עלייה, יותר מבארצות אחרות, חשוב שכל עולה הבא לארץ ישראל ילמד את חוקת המדינה את זכויותיו ואת חובותיו.
הסוגייה הדתית
כל פלגיה של החזית הדתית המאוחדת התנגדו נמרצות לכינונה לאלתר של חוקה פורמאלית ליברלית, דמוקרטית וחילונית. הם חששו שחוקה כזאת תסיט את הציבור מדרך התורה ומערכיה. התנגדותן של המפלגות הדתיות לכינון חוקה הייתה אפוא עקרונית אידיאולוגית אך היו שנתנו את הסכמתם לחוקה בביסוסה על התורה, היו שהסכימו לחקיקת חוקי יסוד כתחליף לחוקה פורמאלית והיו, ובהם החרדים, שהתנגדו לכל חוקה מעשי ידי אדם.
הדתיים הציונים שבחזית לא שללו מכל וכול את רעיון החוקה אך הדגישו את הסכנה שבקבלת חוקה חילונית, לכן צידדו בדחיית הדיון בנושא ובחקיקה הדרגתית של חוקי יסוד. מצדדי החוקה החילוניים, בימין ובשמאל כאחד, הדגישו כי אין להעלות על הדעת שחוקת ישראל המודרנית תתבסס על התורה עתיקת היומין.
חוקי יסוד:
ואלה חוקי היסוד שנחקקו עד היום:
1. חוק יסוד הכנסת
2. חוק יסוד הממשלה
3. חוק יסוד הממשלה (1992)
4. חוק יסוד משק המדינה
5. חוק יסוד מקרקעי ישראל
6. חוק יסוד הצבא
7. חוק יסוד ירושלים כבירת ישראל
8. חוק יסוד השפיטה חוק יסוד מבקר המדינה
9. חוק יסוד חופש העיסוק
10. חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
בולט בהעדרו חוק יסוד זכויות האזרח, שהוא אבן היסוד בכל חוקה ליברלית ודמוקרטית. עד עתה נכשלו כל הניסיונות לחוקק חוק כזה. יש הסבורים, שחוקי היסוד לוקים בחסר כל עוד לא מעוגנות בהם זכויות האזרח הבסיסיות כמו חופש הדת והפולחן, חופש הדיבור והפרסום, חופש ההפגנה והשביתה, חופש ממעצר שרירותי וחופש ההתארגנות הפוליטית, וכל עוד אין הם קובעים עקרונות כגון שוויון הכול בפני החוק ואיסור אפליה מטעמי דת, גזע, לאום מין או דעה.
לכן, לפי השקפה זו, אין החוקים הקיימים יכולים להיחשב תחליפים נאותים לחוקה.
יש לכם שאילתא בקשר ל: סיכומים בחינם של האוניברסיטה הפתוחה ? צרו קשר עם אתר פתוחה
